LAVORATORI FRAGILI COVID 19: SORVEGLIANZA SANITARIA OBBLIGATORIA

Come anticipato, tutti i datori di lavoro (siano essi privati o pubblici) hanno il dovere di assicurare la sorveglianza sanitaria eccezionale dei lavoratori maggiormente esposti al rischio.

Tale sorveglianza speciale deve essere effettuata tenuto conto di fattori legati all’età, alla condizione da immunodepressione e di una pregressa infezione da COVID-19 ovvero da altre patologie che determinano particolari situazioni di fragilità del lavoratore (vedi elenco poc’anzi esposto), e consiste, appunto, nel far sottoporre tali lavoratori a una visita medica col medico competente dell’azienda presso la quale ha un rapporto di lavoro subordinato.

E per le aziende che non hanno ancora un medico competente?

Per le aziende sprovviste di medico competente, il sito istituzionale dell’Inail dice:

• Per i datori di lavoro che non sono tenuti, ai sensi dell’art. 18, co. 1 lett. a), D.Lgs. 81/2008, alla nomina di un medico competente, fermo restando la possibilità di nominarne uno per la durata dello stato di emergenza, la sorveglianza eccezionale può essere richiesta ai servizi territoriali dell’INAIL che vi provvedono con i propri medici del lavoro.

Come a dire: tu, datore di lavoro, non hai il medico competente perché non sei obbligato ad averlo? Allora l’Inail ti mette a disposizione i suoi medici, cosicché tu possa adempiere al tuo obbligo di sorveglianza sanitaria eccezionale.
Da un punto di vista concreto-operativo, il datore di lavoro o un suo delegato (quale il consulente del lavoro) possono inoltrare la richiesta di visita medica attraverso l'apposito servizio on line “Sorveglianza sanitaria eccezionale”, reso di nuovo disponibile dal 5 novembre 2020 e accessibile dagli utenti muniti di Spid, Cns o Cie, accessibile al seguente link: https://www.inail.it/cs/internet/attivita/prevenzione-e-sicurezza/sorveglianza-sanitaria-eccezionale.html
Una volta inoltrata la richiesta all’Inail, viene individuato il medico della sede territoriale più vicina al domicilio del lavoratore (non a quello dell’azienda, dunque).

All’esito della valutazione della condizione di fragilità, il medico esprimerà il giudizio d’idoneità, peraltro fornendo indicazioni per l’adozione di soluzioni maggiormente cautelative per la salute del lavoratore o della lavoratrice per fronteggiare il rischio da SARS-CoV-2, riservando il giudizio di non idoneità temporanea solo ai casi che non consentano soluzioni alternative.

Solo dopo l’invio del giudizio di idoneità, il datore di lavoro riceverà una comunicazione da parte dell’Inail, con l’avviso di emissione della relativa fattura (in esenzione da Iva) per il pagamento della prestazione effettuata.
Per quanto riguarda il costo del servizio, il D.I. 23 luglio 2020 ha stabilito che la tariffa dovuta all’Inail per singola prestazione effettuata è stata fissata in 50,85 euro.
Ma ora usciamo dal campo minato della medicina del lavoro.

Una volta individuato il lavoratore fragile, cosa succede?

Ed eccoci al vero punto focale della questione, al quesito che ha fatto sorgere i maggiori dubbi (e le perplessità) tra noi giuristi e operatori del diritto.
Infatti, se l’obbligo della sorveglianza sanitaria era stato prorogato fino alla fine del 2021 già dal mese di luglio (l’ultima proroga è intervenuta per mezzo del D.L. 105/2021), si era venuto a creare un grosso (e imbarazzante) vuoto normativo, dovuto a questa forte discrasia:

1. Da un lato, la sorveglianza sanitaria speciale continuava a rimanere in vigore fino a fine anno;
2. Dall’altro lato, una volta individuati eventuali lavoratori fragili, non si sapeva bene cosa fare, in quanto le ultime tutele erano scadute il 30 giugno 2021, così come previsto dal noto D.L. Sostegni (D.L. 41/2021) (insomma, un bel pasticcio)

Fortunatamente, col tempo, il Legislatore è intervenuto, colmando questa forte problematica (oltre che vera e propria assurdità: individuare i lavoratori fragili, senza però garantire le dovute tutele normative è stata davvero una grande gaffe).

In particolare, gli interventi normativi che hanno ripristinato a pieno il sistema di tutela dei lavoratori fragili sono stati:

• la L. 133/2021, di conversione del D.L 111/2021, con cui è stato aggiunto l’articolo 2-ter (cui ha avuto seguito il messaggio Inps n. 3465/2021, fornendo una serie di chiarimenti);
• il c.d. Decreto Fiscale (D.L. 146/2021).

In definitiva, quali sono le tutele spettanti al lavoratore qualificato come fragile?

Diritto allo smart working: secondo l’articolo 2-ter, D.L. 111/2021, così come convertito dal Parlamento:

• I lavoratori fragili svolgono di norma la prestazione lavorativa in modalità agile, anche attraverso adibizione a diversa mansione ricompresa nella medesima categoria o area d’inquadramento, come definite dai contratti collettivi vigenti, o lo svolgimento di specifiche attività di formazione professionale anche da remoto.

Si tratta di un vero e proprio diritto (e non di una facoltà a cui il lavoratore fragile potrebbe eventualmente aderire, deve essere la norma) introdotto dall’articolo 26, comma 2-bis, D.L. Cura Italia, e, ad oggi, prorogato fino al 31 dicembre 2021.
Assenza equiparata al ricovero ospedaliero: si tratta, in questo caso, di una tutela subordinata e alternativa a quella dello smart working esposto al punto 1; infatti, il lavoratore fragile che non può lavorare in smart working (si pensi, ad esempio, a un magazziniere oppure a un muratore), può astenersi dal rendere la prestazione lavorativa con un’assenza che viene equiparata, sia da un punto di vista normativo che economico, al ricovero ospedaliero.

Il motivo di questa scelta è molto semplice: si vuole dare massima tutela al lavoratore fragile, che, in condizione di svantaggio, rischia molto più di altri di incappare in complicanze gravi in caso di contagio da COVID-19; infatti, con questa equiparazione al ricovero ospedaliero, l’assenza del lavoratore fragile non viene in alcun modo conteggiata per il periodo di comporto.

Quarantena COVID equiparata alla malattia: si tratta, in questo caso, di una tutela che non spetta ai soli lavoratori fragili, bensì a tutti i lavoratori subordinati. Consiste, appunto, nel diritto al riconoscimento della malattia per tutti i giorni in cui un lavoratore (fragile non in smart working e non fragile) non può prestare attività lavorativa perché sottoposto a quarantena per contatto con un soggetto positivo (questo è un intervento molto importante, messo in atto dal Decreto Fiscale; infatti, prima di questo intervento la malattia era riconosciuta solo in caso di positività, mentre la mera quarantena per contatto con positivo non era in alcun modo tutelata, con la scomoda conseguenza di obbligare il lavoratore a utilizzare le proprie ore di ferie per garantirsi una continuità retributiva).

Retroattività, non retroattività: da quando si considerano valide le nuove misure di tutela del lavoratore fragile?

Essendoci stata una forte discontinuità normativa nella vigenza del sistema di tutela dei soggetti fragili, vale la pena riassumere i periodi di vigenza delle rispettive misure appena esposte.

1. Per quanto riguarda il diritto allo smart working, non si pongono particolari problemi, in quanto è possibile considerare il diritto come continuamente vigente, senza soluzione di continuità, dal 17 marzo 2020, data di entrata in vigore del D.L. Cura Italia, al 31 dicembre 2021, data di fine dello stato di emergenza (per ora);
2. vi è retroattività anche per quanto riguarda la questione per il diritto all’assenza equiparata al ricovero ospedaliero. Ma in questo caso è bene fare una specifica: la L. 133/2021 ha fatto retroagire l’equiparazione dal 1° luglio 2021, pertanto si pone il problema di dover riconsiderare eventuali assenze dal lavoro da parte del soggetto fragile, intercorse nel periodo inizialmente scoperto (ossia, dal 1° luglio 2021 al 24 settembre 2021). Sul punto si segnala che l’Inps non ha ancora fornito i dovuti chiarimenti sulle modalità operative per riqualificare tale assenza;
3. infine, anche per quanto riguarda l’equiparazione della quarantena fiduciaria alla malattia (misure che, lo ricordiamo, vale per Tutti i lavoratori) è prevista copertura economica per tutto il 2021.

Cosa succede se un “presunto” lavoratore fragile non viene riconosciuto come tale?

Può accadere che un lavoratore subordinato, portatore di determinate patologie, non venga comunque riconosciuto come “lavoratore fragile” dalle autorità medico-legali competenti.
In questo caso, qualora quest’ultimo non concordi con la decisione finale, nel rispetto dei principi generali del diritto, deve avere la possibilità di proporre ricorso; per questo motivo, il messaggio Inps n. 3465/2021 ha affermato che:

• gli eventuali ricorsi amministrativi presentati avverso i provvedimenti di diniego delle tutele di cui ai commi 1 e 2 dell'art. 26 del DL n. 18/2020 (ossia contro il mancato riconoscimento dello status di “lavoratore fragile”), devono essere presi in carico dalle strutture territorialmente competenti dell'Inps e riesaminati in regime di autotutela, anche nell'ipotesi in cui siano stati già presentati presso i Comitati di gestione” (per quanto riguarda questi ultimi, il messaggio n. 3465/2021 cita il Comitato amministratore della gestione prestazioni temporanee ai lavoratori dipendenti e il Comitato amministratore del Fondo della gestione speciale dei lavoratori autonomi di cui all’articolo 2, comma 26, L. 335/1995).

Infine, il messaggio specifica che, com’è ovvio, al lavoratore è comunque sempre garantita la possibilità di presentare ricorso all'Autorità giudiziaria.

Uno sguardo sul futuro: il 31 dicembre non è poi così lontano. E poi? Cosa accadrà?

Il ragionamento del Legislatore in tema di tutele nei confronti dei lavoratori fragili, individuati nei modi descritti all’inizio di quest’articolo, è stato di mantenere un collegamento tra la vigenza dello stato di emergenza e la presenza delle tutele emergenziali stesse.
Tuttavia, a onor del vero, non esiste alcun collegamento giuridico diretto per il quale una proroga dello stato di emergenza comporti in automatico anche la proroga delle tutele qui in esame (questa mancanza di “automaticità” l’abbiamo vista coi nostri occhi, durante il periodo di gap tra luglio e settembre 2021): ciò che ci si augura, senza alcuna ombra di dubbio, è che si impari dal passato, evitando questo caos normativo, dovendo poi intervenire (in ritardo) con norme che agiscono retroattivamente, creando scompiglio e confusione tra operatori del diritto e addetti all’amministrazione e gestione del personale.
È molto probabile che lo stato di emergenza venga prorogato oltre la fine dell’anno (questa volontà politica è trapelata in più di una conferenza stampa tenuta da parte di esponenti dell’Esecutivo a guida Mario Draghi): speriamo solo che questa volta nessuno si dimentichi dei soggetti più fragili.
Insomma, per dirla attraverso il conio manzoniano, “ai posteri l’ardua sentenza”.

Articolo estratto da Strumenti di Lavoro 11/2021 - Euroconference Editoria

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